Não há incidência de ISS na incorporação direta

Não há incidência de ISS na incorporação direta
Por: Mariana Marin

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já firmou entendimento no sentido de que não há incidência de ISS sobre incorporação imobiliária direta, eis que o alvo desse imposto é o serviço prestado em favor de terceiro como fim ou objeto, nunca o serviço-meio.

Da incorporação imobiliária

Nos termos da Lei nº 4.591/64, considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas, sendo dividida em incorporação direta e indireta.

Tem-se a incorporação direta quando a figura do construtor e do incorporador são concentradas em uma mesma pessoa, que realiza a obra por sua conta e risco, com recursos próprios e sobre um terreno de sua propriedade, para posterior venda das futuras unidades autônomas.

Por sua vez, a incorporação indireta é configurada quando o construtor é um terceiro, estranho à incorporação e à venda das unidades autônomas, de forma que a figura do construtor e do incorporador não se confundem.

Da incidência do ISS

O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, regulamentado pela Lei Complementar nº 116/2003, tem como fato gerador a prestação dos serviços constantes da lista anexa à lei citada.

Dentre os serviços listados, figuram os serviços relativos à construção civil, em que especialmente chamamos a atenção para o seguinte item:

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Do entendimento firmado pelo STJ

Feitas as considerações iniciais, passamos a expor o entendimento firmado pelo STJ no julgamento dos Embargos de Divergência EREsp 884.778/MT quanto à incidência do ISS no que tange as incorporações imobiliárias.

De plano, quando se fala em construção indireta, é cabível a tributação do ISS sobre o preço pago pelo incorporador ao construtor pelo serviço prestado, eis que a atividade executada consta do rol anexo à Lei Complementar nº 116/2003 e está sendo realizada em benefício de terceiro, normalmente de forma remunerada.

De outra banda, ocorrendo a incorporação direta, não resta configurado o serviço de construção entre o incorporador e o adquirente da unidade autônoma, visto que o próprio incorporador executa a obra por sua conta e risco, para posterior venda das unidades autônomas construídas. Observa-se que a finalidade do negócio é a venda futura e, neste sentido, o incorporador não presta o serviço de construção civil ao adquirente.

Desta feita, entende-se que se a atividade é realizada apenas para si, objetivando atingir o objetivo final da incorporação direta, não sendo cabível a tributação do ISS já que inexiste serviço neste caso, o que é contratado pelo adquirente é a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis, e não a obra.